劳动合同的制定(一)劳动合同制定的概念和原则1.概念劳动合同的制定是指求职者和招工单位经过相互选择，确定劳动合同当事人，并就劳动合同的条款经过协商，达成一致，从而明确双方权利、义务和责任的法律行为。劳动合同的制定过程一般应是劳动法律关系的确立过程，是求职者转化为劳动者，招工单位转化为用人单位的过程。在推行全员劳动合同制的情况下，劳动合同的制定，是在己有劳动关系的员工中进行的，是劳动法律关系的重新确定过程，由此也产生了一些新的特征。2.原则制定劳动合同应遵循下述各项原则：(1)合法原则。无论合同的当事人、内容和形式，还是制定合同的程序，都必须符合有关劳动法规和劳动政策的要求。尤其应当强调的是，凡属与劳动合同有关的强行性法律规范和强制性劳动标准，都必须严格遵守。因而，在制定合同过程中只能有限制地体现契约自由的精神。(2)平等自愿原则。所谓平等，是指制定合同时，双方当事人的法律地位平等，都有权选择对方并就合同内容表达具有同等效力的意志。所谓自愿，是指合同的制定，应完全出于双方当事人的意愿，任何一方都不得强迫对方接受其意志，除合同管理机关依法监督外，任何第三者都不得干涉合同制定。对于双方当事人来说，平等是自愿的前提，自愿是平等的体现，因而二者都不可分割。(3)协商一致原则。在制定合同过程中，合同制定与否以及合同内容如何，都只能在双方当事人以协商方式达成一致意见的基础上确定。因而，只有协商一致，合同才能成立。(二)劳动合同的形式与内容1.劳动合同的形式劳动合同的形式，是劳动合同内容赖以确定和存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。各国关于劳动合同可以或应当以什么形式存在，都由立法明确规定。劳动合同形式有口头形式和书面形式之分。各国劳动立法对此作出的选择，可归纳为三种模式：(1)允许一般劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式：(2)一般要求劳动合同采用书面形式，但允许在特殊情况下劳动合同口头形式：(3)要求所有劳动合同都采用书面形式。凡是法定应当以书面形式制定的劳动合同，均为要式合同。在要式合同的适用范围内，如果合同形式不符合要式合同的要求，就会给合同当事人带来一定的法律后果。由于立法规定要式劳动合同的目的，在于更有效地保护劳动者合法权益，因而，许多国家从有利劳动者的角度，规定劳动合同不符合要式合同要求的法律后果。其中常见的有：①定期劳动合同因未采用书面形式而转化为不定期劳动合同。例如，《比利时雇佣合同法》规定，如缺乏书面文件表示合同己按一定期限或明确的任务签订，则应当作为以相同条件签订的没有一定期限的合同。又如，《法国劳动法典》规定，有固定期限的雇佣合同采用书面形式，而非书面合同就意味着是签订了一个没有特别说明时间的合同。②劳动者因劳动合同未采用书面形式而有权单独证实其权利。例如，《利比亚劳工法》规定，雇佣合同应该用阿拉伯文字书写，在没有书面合同的情况下，应允许工人单独以任何有效的证明方式确立其权利。又如，《伊拉克共和国劳工法》规定，若书面合同遗失，惟独工人有权用某种可行的证明方式对合同加以证实，劳动合同形式还有主件和附件之分。主件一般是指在确立劳动关系时所制定的书面劳动同：附件一般是指法定或约定作为劳动合同主件之补充而明确当事人双方相互权利义务的书面文件。法定的劳动合同附件，主要有：(1)用人单位内部劳动规则，即用人单位劳动规章制度。《劳动法》规定，用人单位应当建立和完善劳动规章制度。(2)专项劳动协议，即己确立劳动关系的劳动者与其用人单位就某种事项所签订的专项协议。劳动部规定，生产经营发生严重困难的企业应当与劳动者签订劳动合同，但劳动合同中有关工作岗位、劳动报酬等内容，可以在协商致的基础上通过签订专项协议来规定：用人单位应当与本单位的待岗或放长假人员就劳动合同的有关内容协商签订专项协议。2.劳动合同的内容劳动合同的内容，即劳动合同条款，它作为劳动者与用人单位合意的对象和结果，将劳动关系当事人双方的权利和义务具体化。在各国关于劳动合同内容的立法中，主要就内容构成和若干重要条款作出规定。根据各国劳动法规定，劳动合同内容由法定必备条款和约定必备条款所构成。法定必备条款，即法律规定劳动合同必须具备的条款。只有完全具备这种条款，劳动合同才能依法成立。它有一般法定必备条款和特殊法定必备条款的区分般法定必备条款，是法律要求各种劳动合同都必须具备的条款。劳动合同应当具备以下条款：(1)合同期限。除依法允许制定不定期合同的情况以外，都应当规定合同有效期限，其中应包括合同的生效日期和终止日期，或者决定合同有效期限的工作（工程）项目(2)工作内容。即关于劳动者的劳动岗位、劳动任务条款。(3)劳动保护和劳动条件。即关于用人单位应当为劳动者提供劳动安全卫生条件和生产资料条件的条款。(4)劳动报酬。即关于劳动报酬的形式、构成、标准等条款。(5)劳动纪律。即关于劳动者应当遵守劳动纪律的条款，它一般不尽列劳动纪律的内容，是表明劳动者同意接受用人单位依法制定的劳动纪律。(6)合同终止条件。即关于劳动合同在法定终止条件之外的哪些情况下可以或应当终止的条款。(7)违约责任。即关于违反劳动合同的劳动者和用人单位各应如何承担责任的条款，不仅包括关于依法承担违约责任的抽象规定，而且含有关于在合法范围内承担或免除违约责任的具体约定。特殊法定必备条款，是法律要求某种或某几种劳动合同必须具备的条款。有的劳动合同由于自身的特殊性，立法特别要求其除一般法定必备条款外，还必须规定一定的特有条款。例如，《比利时雇佣合同法》规定，商业推销员雇佣合同中应制订计算佣金的条款：学生雇佣合同中应包括履行合同地点、日工时和周工时、学生食宿地点等条款。我国有关劳动法规中也有此类规定，例如，外商投资企业劳动合同和私营企业劳动合同中应包括工时和休假条款：学徒培训合同中应当有培训目标、学习期限、生活待遇等条款。约定必备条款，即劳动关系当事人或其代表约定劳动合同必须具备的条款。它是法定必备条款的必要补充，其具备与否，对劳动合同可否依法成立，在一定程度上有决定性意义。按照作出约定的主体不同，它可分为集体合同约定必备条款和劳动合同当事人约定必备条款。前者即集体合同要求在劳动合同中必须载明的条款，既包括集体合同己规定标准而应由劳动合同将其具体化的条款，也包括集体合同仅列出项目而应由劳动合同明确其内容的条款。有的国家（如日本）对劳动合同必备条款，法规中少作或不作规定，而主要由集体合同约定后者即签订劳动合同时当事人一方或双方特别约定劳动合同中必须有的条款。在约定必备条款中，有的属于法定可备条款，即法律规定劳动合同可以具备的条款。劳动合同的某些内容由于非常重要而不应被忽视，但又不宜作为法定必备条款，于是，在立法中予以特别提示，指明在劳动合同中可以作出专项约定。此类条款通常有试用期条款、保密条款和禁止同业竞争条款等试用期限是指用人单位与新招员工约定的相互考察的时期。一般说，对初次就业或再次就业的员工可以约定试用期。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。双方约定试用期时，技术性不强的工种试用期可短一些，技术性强的工种试用期可长一些，但最长不得超过6个月。按劳动法规定，试用期包括在合同期内，在试用期中只能用解除合同来消灭劳动关系。在试用期中，劳动合同中的其他条款，增加的劳动报酬、劳动安全卫生、劳动纪律等内容，对劳动关系的双方当事人均有约束力。保密事项是劳动者对用人单位商业秘密承担保密义务的约定。通常包括保密期限、保密方式以及泄密的赔偿办法。保密期限与试用期限不同。试用期包括在合同期内，并短于合同期：而保密期则可等于或长于合同期，也就是说，在劳动关系消灭的一定时期内，用人单位仍可要求原员工承担保密义务。在劳动合同中约定保密事项，有利于防止企业间的不正当竞争，但保密条款的约定也应合理。哪些人承担保密义务？承担多长时间？应当以该秘密涉及的范围为限，不应要求员工对己经公开的技术或信息承担保密义务。关于保密条款，在劳动合同中可以约定劳动者保守用人单位商业秘密的有关事项：并可约定在劳动合同终止前或该劳动者提出解除劳动合同后一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容。禁止同业竞争条款即约定禁止，劳动者参与或者从事与用人单位同业竞争以保守用人单位商业秘密的合同条款，它包括对禁止同业竞争的期限、范围和补偿等的约定。关于禁止同业竞争条款，可以在劳动合同中约定或者由用人单位规定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产或经营与原用人单位有竞争关系的同类产品或业务，但用人单位应当给予该劳动者一定经济补偿。《劳动契约法》规定，劳动契约得约定劳动者于劳动关系终止后不得与雇方竞争营业，但以劳动者因劳动关系得知雇方技术上秘密而对于雇方有损害时为限：雇方对劳动者如无正当理由而解约时，其禁止竞争营业之约定失其效力。有的国家（如比利时）规定，对工资达到一定数额的劳动者，才可以或应当在雇佣合同中约定保密条款和相应的禁止同业竞争条款：如果雇主无正当理由或劳动者有正当理由终止合同，则这种条款无效。三)劳动合同的制定程序劳动合同的制定程序是指通过劳动合同的制定，建立劳动法律关系的程序，可以分为两个阶段第一阶段通常称为“招收录用”，是确定劳动合同双方当事人的程序。当一个企业获准招工时，劳动合同的一方当事人一用人单位便首先确定了。由于企业是提出订约提议的一方，也称“要约方”。将招工单位“故意拖延不制定劳动合同”作为应当承担赔偿责任的一种情况，是将招工单位视为法定要约方。劳动合同的另一方当事人，即接受提议的一方，也称“受约方”。在招工结束之前，“受约方”是不确定的，需要通过“招收录用”程序来确定。因此，“招收录用”程序也可以说是通过确定受约人，从而明确劳动合同双方当事人的程序，此阶段的程序包括下述主要环节：(1)公布招工（招聘）简章。用人单位依法获准招工（招聘）以后，就应当以法定方式或有关国家机关指定方式，向不特定劳动者公布招工（招聘）简章。在简章中应载明法定必要内容，其中包括员工录用（聘用）条件、录用（聘用）后员工权利义务、应招（应聘）人员报名办法、录用（聘用）考核方式等事项